Факт признания хозяйствующего субъекта занимающим главное положение как предпосылка к привлечению к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства
В теории предпринимательского права и на практике громадное внимание уделяется изюминкам правового режима хозяйствующих субъектов, занимающих главное положение на рынке того либо иного товара, потому, что данное положение разрешает им осуществлять монополистическую деятельность как единолично, так и сообща с другими хозяйствующими субъектами.
Положение хозяйствующего субъекта на рынке, при котором он получает независимость от других хозяйствующих субъектов и возможность в одностороннем порядке определять общие условия обращения товара, в антимонопольном праве именуется главным.
В силу части 1 статьи 5 закона от
26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (потом - Закон о защите конкуренции) главным положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) либо нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) либо таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (либо) ликвидировать с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (либо) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Понятие "главное положение" случилось от французского словосочетания position dominante. Понятие "доминирование на рынке" используется в конкурентном праве для оценки способности господствующих на рынке предпринимателей функционировать независимо от других участников рыночных отношений, устанавливая цены по своему усмотрению.
В Типовом законе о конкуренции ЮНКТАД главное положение означает такую обстановку на рынке, когда какое-либо предприятие, действующее самостоятельно или совместно с несколькими другими фирмами, владеет возможностью контролировать соответствующий рынок конкретного товара либо услуги или группы товаров либо услуг <1>.
<1> Типовой закон о конкуренции // Материалы ЮНКТАД (Конференции ООН по торговле и формированию) по проблематике законодательства и политики в области конкуренции. ООН, Женева, 2001.
В соответствии с разъяснениями Комиссии ЕС главное положение - это обстановка, при которой предприятие владеет экономической властью, разрешающей не допустить действенную соперничество и функционировать, не принимая к сведенью своих соперников, клиентов и продавцов. В один момент рыночное доминирование - это положение, при котором предприятие, в силу рыночной доли владея техническими знаниями, доступом к сырьевым и денежным ресурсам, имеет возможность установить цены либо контролировать производство либо распределение большой части продукции на релевантном рынке <2>.
<2> Разъяснение Комиссии ЕС при разрешении дела компании Continental Can, 1972.
На наш взор, оба приведенных определения аналогичны в части, предполагающей доминирование хозяйствующего субъекта на рынке, в связи с чем выделение рыночного доминирования представляется нецелесообразным. Из данного определения не ясно, как предприятие может в силу рыночной доли владеть техническими знаниями, которые не являются материальным благом и могут быть получены в отсутствие больших финансовых средств.
А.О. Иншакова отмечает, что в ЕС употребляется "теория нужных возможностей", согласно которой критерием главного положения является наличие у предприятия средств (финансы, природные ресурсы, технологии и без того потом), недоступных для их соперников, что делает последних неспособными выдержать борьбу за рынок <3>.
<3> Иншакова А.О. Базы права ЕС : особая часть: Учеб. пособие. Волгоград: Волгогр. науч. изд-во, 2004. С. 49.
Неприятность доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассматривается как статичная, другими словами анализ на доминирование осуществляется с позиций, может ли данный хозяйствующий субъект играть значительную, решающую роль в применении своего положения при данных событиях и на данном товарном рынке. Но для оценки доминирования принципиально важно принимать к сведенью изменения рынка <4>.
<4> Комментарий к закону от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" / А.Н. Кайль, Н.А. Агешкина, М.М. Серебренников, М.Г. Холкина // Подготовлен для системы "КонсультантПлюс", 2014.
Согласно точки зрения В.И. Емельянова, главным положением, о котором говорится в антимонопольном законе, является гражданское право либо совокупность гражданских прав, снабжающих лицу по сравнению с другими участниками экономической деятельности возможности определения условий сотрудничества. Названный создатель отмечает, что злоупотребление главным положением обозначает не злоупотребление правом, а превышение права <5>.
<5> Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М.: Лекс-Книга, 2002. С. 68.
С нашей точки зрения, некорректно именовать главное положение гражданским правом хозяйствующего субъекта. Гражданскими правами владеет любой хозяйствующий субъект. Вернее указать, что хозяйствующий субъект, занимающий главное положение на рынке, имеет по сравнению с другими хозяйствующими субъектами возможности для реализации данных прав в собственных интересах. Главное положение хозяйствующего субъекта на рынке может быть достигнуто им самостоятельно или при помощи публично-правового образования.
Как отмечает Л.М. Энтин, предприятие считается владеющим рыночной силой (market power), если оно может функционировать на рынке (устанавливать цену, условия продажи и другое), не сообразуясь с другими участниками рынка, наряду с этим не теряя своей рыночной доли <6>.
<6> Европейское право. Право ЕС и правовое обеспечение защиты прав человека: Учебник / Отв. ред. Л.М. Энтин. М.: Норма, 2008. С. 881.
В.Н. Даниленко считает, что главное положение - это только средство для злоупотребления правом <7>.
<7> Даниленко В.Н. Гражданско-правовая ответственность за злоупотребление главным положением на товарных рынках: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 7 - 8.
Согласно позиции Комиссии ЕС возможность в одностороннем порядке влиять на структуру рынка одна по себе не определяется высокой рыночной долей. Поэтому анализ потенциальной конкуренции и барьеров входа является основанием для признания главным большого участника рынка <8>.
<8> Авдашева С.Б. Политика поддержки конкуренции: антимонопольное регулирование и реструктуризация в отраслях естественных монополий: Учеб. пособие. М.: Издательский дом "Новый учебник", 2004. С. 59 - 60.
Главное положение хозяйствующего субъекта на рынке возможно пересматривать как узко, так и обширно. В узком понимании во внимание принимается часть хозяйствующего субъекта: в случае если часть превышает определенный предел, то хозяйствующий субъект признается занимающим главное положение и подлежит включению в особый реестр, который ведется антимонопольным органом. В широком понимании главное положение не исчерпывается процедурой включения хозяйствующего субъекта в данный реестр и может быть установлено судом с учетом особенных возможностей хозяйствующего субъекта воздействовать на рыночную обстановку.
В решении Суда ЕС по делу Continental Can (1972 год) содержится понятие "главное положение": "Предприятия занимают главное положение в тех случаях, когда они владеют властью вести себя независимо, что разрешает им функционировать, не принимая к сведенью их соперников, клиентов и продавцов. Это такое положение, в котором они, по причине их рыночной доли либо их рыночной доли вместе с обладанием техническими знаниями, сырьевыми ресурсами или капиталом, располагают властью устанавливать цены либо контролировать производство или распределение большой части соответствующей продукции <9>.
<9> См.: Право ЕС : правовое регулирование торгового оборота: Учеб. пособие / Под ред. В.В. Безбаха, А.Я. Капустина, В.К. Пучинского. М.: Зерцало, 2000. С. 121.
Главное положение - это применение большим предприятием своей экономической мощи, которая направлена на воспрепятствование действенной конкуренции на пересматриваемом товарном рынке. Оно заключается в регулировании действий соперников, клиентов и в итоге - во влиянии на потребительское поведение. Так называемый господствующий субъект на определенном рынке позволяет другим фирмам воздействовать на условия рыночной конкуренции , пока это не начнёт ущемлять его личные интересы <10>.
<10> Практикум по главному положению и злоупотреблению главным положением // Дидактические материалы TACIS. М., 1998.
На наш взор, данное определение в большей степени применимо к понятию "злоупотребление главным положением". Согласно отечественному законодательству, и праву ЕС главное положение само по себе не является правонарушением. Хозяйствующий субъект может достигнуть такого положения в следствии правомерных действий: применения передовых технических знаний, совершенствования процесса производства и другого.
В Канаде, к примеру, размер рыночной доли, достижение которого презюмировало бы главное положение на рынке, отсутствует <11>.
<11> См.: Беликова К.М. Сговор как разновидность монополистической практики, ограничивающей соперничество, в государствах НАФТА // Журнал российского права. 2008. N 1; СПС "КонсультантПлюс".
Как продемонстрировала мировая практика, только предприятия, рыночная часть которых превышает 70 процентов, занимают главное положение на рынке. Предприятия, у которых данный показатель не превышает 30 - 40 процентов, не рассматриваются как главные <12>.
<12> Князева И.В. Антимонопольная политика в России: Учеб. пособие. М.: Омега-Л, 2006. С. 227.
В Австрии считается, что предприятие занимает господствующее положение, в случае если его часть на внутреннем рынке превышает 25 процентов и целый внутренний рынок снабжается не более чем двумя либо тремя фирмами либо в случае если это предприятие находится среди четырех наибольших фирм, общая часть которых на рынке образовывает как минимум 80 процентов <13>.
<13> Бокарева М.А., Бондарь Л.А., Васильева В.Ю. Монополизм и антимонопольное регулирование: опыт, неприятности, решения. М., 1991. С. 19.
Согласно комментариям к статье 4 Типового закона о конкуренции ЮНКТАД под главным на рынке понимается не только положение одного предприятия, но и обстановка, когда рынок контролируют пару фирм, действующих совместно <14>.
<14> См. об этом: Правовое регулирование предпринимательской деятельности: Учеб. пособие / Под ред. В.В. Гущина, В.А. Баранова. М., 2011. С. 163.
В Федеративной Республике Германия фирмами, занимающими главное положение на рынке, считаются и два производителя, в случае если между ними - применительно к определенным видам товаров либо услуг в целом либо на определенных рынках - отсутствует значительная соперничество <15>.
<15> Подробнее см.: Базелер У., Сабов З., Хайнрих Й., Кох В. Базы экономической теории: правила, неприятности, политика. Германский опыт и российский путь. СПб.: Питер, 2000. С. 217.
В зарубежном праве по степени возможности воздействовать на состояние конкуренции различаются главное и монопольное положение хозяйствующего субъекта.
Согласно § 22 Закона ФРГ против ограничения конкуренции от 1957 года (Картельный закон) предприятие занимает главное положение на рынке, если оно как продавец либо клиент определенного вида товаров либо услуг: 1) не имеет соперников либо не сталкивается с значительной соперничеством (случай монополии) либо 2) занимает в сравнении со своими соперниками преобладающее положение на рынке (примечание - случай главного положения).
В польском Законе о борьбе с монополистической практикой от 24 февраля 1990 года даются понятия как главного, так и монопольного положения хозяйствующего субъекта. К примеру, главное положение хозяйствующего субъекта заключается в том, что этот субъект не встречает значительной конкуренции на национальном либо местном рынке, а монопольное положение - это такое положение, при котором хозяйствующий субъект не встречает вообще конкуренции на национальном либо местном рынке <16>. Другими словами, в случае если следовать логике польского законодателя, при главном положении соперничество на товарном рынке существенно ограничена, а при монопольном положении - вполне устранена.
<16> См.: Еременко В.И. Особенности антимонопольного законодательства РФ // Юрист. N 5. 2000. С. 15 - 23.
Понимание монополии в Законе Шермана 1890 года в некотором смысле аналогично пониманию главного продавца в законодательстве ЕС <17>. В Соединенных Штатах Америки монополия определяется как "объединение либо организация, получающая такое главное влияние в какой-либо отрасли торговли либо коммерции, что появляется тенденция к подавлению конкуренции, регулированию поставок и фиксированию стоимостей во вред публичным интересам..." <18>.
<17> Авдашева С.Б. Указ. соч. С. 43.
<18> Цит. по: Taulmin H. The Treaties on Antitrust Law's of the United States. V. 1. Cincinnati. 1949. P. 34.
В Законе Украины от 18 февраля 1992 года "Об ограничении монополизма и недопущении недобросовестной конкуренции в предпринимательской деятельности" также употребляются термины "монопольное образование" и "монополистическое положение на рынке". Но их содержание соответствует терминам "хозяйствующий субъект, занимающий главное положение на рынке" и "главное положение на рынке", употребляемым в русском законе.
В русском Законе о защите конкуренции понятие "монопольное положение хозяйствующего субъекта" не употребляется: главный субъект, злоупотребляющий своим положением, машинально "перерастает" в монополиста. Вместе с тем прослеживается тенденция объединения понятий монопольного и главного положения хозяйствующего субъекта.
В случае если обратиться к судебной практике, то, к примеру, в Распоряжении Федерального арбитражного суда Столичного округа
от 13.12.10 по делу N А40-46035/10-2-185 указано, что, потому, что совокупная часть группы лиц с участием заявителя не превышала 50 процентов рынка, данная группа лиц не могла быть признана хозяйствующим субъектом, занимающим главное положение на товарном рынке <19>.
<19> СПС "КонсультантПлюс".
Согласно позиции, приведенной в Распоряжении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ (потом - ВАС РФ)
от 29.11.11 N 6577/11, стопроцентная часть общества на рынке товара, условия договора, по которым это общество (поставщик) отказывается от независимых действий на упомянутом рынке, в рассмотренном конкретном случае создают возможность для общества - клиента товара в одностороннем порядке влиять на данный рынок товара <20>.
<20> Вестник ВАС РФ. 2012. N 5. С. 306.
Как отмечают В.А. Рудомино и Г.К. Захаров, в России ведется реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов (потом - Реестр). Страны с развитой рыночной экономикой аналогичных инструментов контроля за хозяйствующими субъектами, занимающими главное положение на рынке, не применяют <21>.
<21> Рудомино В.А., Захаров Г.К. Антимонопольное регулирование в глобальной экономике: опыт России и зарубежных государств // Закон. 2012. N 5. С. 138; СПС "КонсультантПлюс".
В соответствии с ранее действовавшим антимонопольным Законом РСФСР
от 22.03.91 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" хозяйствующий субъект не мог быть признан занимающим главное положение, в случае если его часть на рынке составляла менее 35 процентов.
В силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции главным признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением денежной организации):
- часть которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, в случае если лишь при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства либо при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, не обращая внимания на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является главным;
- часть которого на рынке определенного товара образовывает менее чем пятьдесят процентов, в случае если главное положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной либо подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, которыми владел соперникам, возможности доступа на этот товарный рынок новых соперников или исходя из иных параметров, характеризующих товарный рынок.
Закон о защите конкуренции предполагает возможность доминирования на рынке определенного товара как одного хозяйствующего субъекта, так и нескольких, которые по отдельности не имели возможность представлять угрозу конкурентному правопорядку.
На основании частей 3 и 6 статьи 5 Закона о защите конкуренции главным признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением денежной организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:
- совокупная часть не более чем трех хозяйствующих субъектов, часть каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, либо совокупная часть не более чем пяти хозяйствующих субъектов, часть каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не используется, в случае если часть хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);
- в течение долгого периода (в течение не менее чем одного года либо, в случае если таковой срок образовывает менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны либо подвержены малозначительным изменениям, и доступ на соответствующий товарный рынок новых соперников затруднен;
- реализуемый либо получаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в частности при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту уменьшение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации либо приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неизвестному кругу лиц.
Также отмечено, что законами могут устанавливаться случаи признания главным положения хозяйствующего субъекта, часть которого на рынке определенного товара образовывает менее чем тридцать пять процентов.
И.В. Ершова и Г.Д. Отнюкова отмечают, что часть хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как высказываемое в процентах отношение показателя, характеризующего количество товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на товарный рынок, к показателю, характеризующему количество товарного рынка <22>.
<22> Предпринимательское право: Учебник для бакалавров / Отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. М.: Проспект, 2014. С. 403.
При определении наличия у хозяйствующего субъекта главного положения нужно принимать к сведенью, имеют ли возможность клиенты выбирать продавца товара в территориальных границах рынка, имеется ли возможность заменить в потреблении данный товар другими товарами (пункт 2.2 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного Приказом Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства
от 20.12.96 N 169 <23>).
<23> Бюллетень нормативных актов федеральных органов аккуратной власти. 1997. N 3.
Так, по одному из дел судами было обнаружено, что Управление Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) за спорный период не проанализировало и не оценило состояние конкурентной среды на товарном рынке, не нашло доли участвующих в нем иных продавцов и состав клиентов, географические границы указанного товарного рынка, не проверило наличие либо отсутствие у потребителей (клиентов) возможности покупать услуги у других лиц, предоставляющих аналогичные услуги. В следствии выяснения указанных фактов позиция антимонопольного органа о занятии организацией главного положения была подвергнута сомнениям в судебном совещании <24>.
<24> Распоряжение Федерального арбитражного суда Поволжского округа от
16.10.07 по делу N А72-80/06 // СПС "КонсультантПлюс".
В отношении денежных организаций предусмотрены особые ограничения признания их положения главным. В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона о защите конкуренции денежная организация не может быть признана занимающей главное положение, в случае если ее часть не превышает десять процентов на единственном в России товарном рынке либо двадцать процентов на одном из однородных рынков страны. Для других хозяйствующих субъектов такие ограничения столь очевидно не найдены.
Согласно пункту 2 Условий признания главным положения кредитной организации, утвержденных Распоряжением Правительства РФ
от 26.06.07 N 409, в случае осуществления кредитной организацией иных операций (оказания иных денежных услуг) к ней используются условия признания главным положения денежной организации, оказывающей соответствующие денежные услуги. Следовательно, на практике допускаются случаи, когда кредитная организация может быть признана занимающей главное положение как на рынке банковских, так и на рынке иных денежных услуг. Данное положение соответствует нормам статьи 4 Закона о защите конкуренции, которые пересматривают банковскую услугу как разновидность денежной.
По утверждению К.Ю. Тотьева, качественной (общей) чёртом главного положения выступают три группы возможностей: 1) оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем рынке; 2) ликвидировать с товарного рынка других хозяйствующих субъектов; 3) затруднять им доступ на товарный рынок <25>.
<25> Тотьев К.Ю. Денежная услуга как условие признания главного положения // Право и экономика. 2008. N 2. С. 18; СПС "КонсультантПлюс".
Как уже отмечалось выше, наличие главного положения у хозяйствующего субъекта на рынке само по себе не является нарушением антимонопольного законодательства. Об этом, к примеру, свидетельствуют положения пункта 3 Правил установления главного положения денежной организации (за исключением кредитной организации), утвержденных Распоряжением Правительства РФ
от 09.06.07 N 359. Но факт признания хозяйствующего субъекта занимающим главное положение разрешает антимонопольному органу привлечь такого субъекта к ответственности за совершение действий (бездействия), которые не допускают, ограничивают, ликвидируют соперничество либо ущемляют интересы других лиц (статья 10 Закона о защите конкуренции). Исходя из этого хозяйствующему субъекту очень невыгодно быть признанным занимающим главное положение. В соответствии с частью 4 статьи 5 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект вправе обосновывать антимонопольному органу либо в суде отсутствие у него главного положения на рынке.
С учетом пункта 8 информационного письма Президиума ВАС РФ
от 30.03.98 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" <26> решение антимонопольного органа о включении хозяйствующего субъекта в Реестр не является нужным условием для признания хозяйствующего субъекта субъектом, главным на рынке. Факт доминирования определяется на основании параметров, предусмотренных статьей 5 Закона о защите конкуренции.
<26> Вестник ВАС РФ. 1998. N 5.
Пленум ВАС РФ в Распоряжении
от 30.06.08 N 30 "О некоторых вопросах, появляющихся в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" <27> пояснил, что при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в Реестр, не может быть отказано в признании его занимающим главное положение на рынке только в связи с тем, что такое лицо в данный Реестр не включено. Часть лица на рынке определенного товара, а на ее базе и факт занятия им главного положения могут быть установлены также на основании иных документов.
<27> Вестник ВАС РФ. 2008. N 8.
Так, правом признать хозяйствующего субъекта занимающим главное положение владеет и суд.
Данное положение в некоторой степени противоречит нормам процессуального доказательства о том, что суд независимым сбором доказательств не занимается. Помимо этого, разумеется, что в случае если в суде оспаривается предписание либо решение антимонопольного органа о признании действий хозяйствующего субъекта антиконкурентными, то обязанность доказать главное положение, злоупотребление им и угрозу конкуренции возлагается на антимонопольный орган.
Европейский суд в решении по делу NederLandsche Banden-Industrie-MicheLin против Еврокомиссии определил, что наличие главного положения не является само по себе правонарушением, у хозяйствующих субъектов, занимающих главное положение, имеется "особенная обязанность" следить за тем, чтобы их действия не ухудшали подлинную неискаженную соперничество на товарном рынке <28>.
<28> (322/81), ECR 3461, para. 1983. P. 57.
Согласно Определению Верховного Суда РФ
от 11.06.15 N 308-КГ15-2046 доминирование на соответствующем товарном рынке само по себе налагает на субъекта такого доминирования, кроме гражданско-правовых обязанностей, появляющихся из его договорных отношений с агентами, еще и обязанности публичные, выражающиеся, например, в запрете злоупотребления главным положением. В числе другого данная обязанность подразумевает необходимость совершения главным субъектом действий, которые бы поддерживали товарный рынок в таком положении, как если бы данный рынок был в состоянии конкуренции.
Включение хозяйствующего субъекта в реестр лиц, привлеченных к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства РФ, Правила формирования которого утверждены Распоряжением Правительства РФ
от 23.04.12 N 378, упрощает процедуру доказывания злоупотребления главным положением.
ФАС России предлагает ввести обязанность для хозяйствующих субъектов, занимающих главное положение на рынке, в целях обеспечения большей прозрачности их работы публиковать правила своей торговой политики, которые должны раскрывать информацию об определении стоимости товара, объемах продаж, и серьёзные условия контрактов, заключаемых с партнерами, и основания для отказа в заключении контрактов <29>.
<29> Русский газета. 2012. 14 мая. С. 4.
Согласно позиции И.В. Князевой в полной мере разумеется, что положение предприятия с рыночной долей 35 (40) процентов будет более сильным, в случае если его соперники - маленькие компании, рыночная часть каждой из которых не превышает 5 - 10 процентов, и, напротив, менее сильным, в случае если у предприятия на рынке существует единственный либо два соперника, рыночная часть которого (которых) образовывает всю оставшуюся часть рынка <30>.
<30> Князева И.В. Указ. соч. С. 227.
В юридической литературе распространено мнение, что основным и решающим причиной определения главного положения хозяйствующего субъекта на рынке товара является его часть на данном рынке: 35 процентов и более <31>. Полагаем, что подобная позиция не разрешает учесть всех нюансов экономической ситуации.
<31> См., к примеру: Конкурентное право РФ: Учеб. пособие / Под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. М.: Логос, 1999. С. 44.
Как отмечает О.С. Соболь, возможность хозяйствующего субъекта оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (либо) затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам не связана напрямую с долей хозяйствующего субъекта на товарном рынке <32>.
<32> Российское предпринимательское право: Учебник / Отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. М.: ТК Велби; Проспект, 2008. С. 496.
С.Ю. Кашкин показывает, что часть рынка не является единственным показателем для определения главного положения. Университеты ЕС учитывают в этой связи ряд иных рыночных факторов, включая препятствия для выхода на рынок соперников, обладание технологиями и ноу-хау, отсутствующими у соперников, наличие защищаемого и весьма известного товарного символа (бренда), наличие развитой системы сбыта и ряд других факторов <33>.
<33> Право ЕС : Учебник для вузов / Под ред. С.Ю. Кашкина. М.: Юрайт; Высшее образование, 2010. С. 541 - 542.
В целях проверки правильности установления антимонопольным органом главного положения хозяйствующего субъекта суду нужно верно найти товар, который реализуется хозяйствующим субъектом, и географические границы рынка.
Показателен следующий пример из судебной практики.
Из Распоряжения Президиума ВАС РФ
от 29.03.05 N 14076/04 <34> следует, что приказом антимонопольного органа муниципальное унитарное предприятие (потом - предприятие) включено в Реестр в качестве хозяйствующего субъекта, имеющего на товарном рынке услуг по техобслуживанию и текущему ремонту муниципального жилого фонда в географических границах городского округа долю менее 65 процентов.
<34> Вестник ВАС РФ. 2005. N 7. С. 25 - 26.
Предприятие обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании упомянутого приказа недействительным, ссылаясь на то, что границами товарного рынка является город в целом, в пределах которого часть предприятия образовывает менее 35 процентов.
(Как показывает мировая практика, чем уже границы рынка, тем более громадна возможность появления на нем фаворита. Соответственно, фирмам, обвиняющимся в злоупотреблении своим главным положением, в целях избежания наложения на них соответствующих санкций необходимо найти границы релевантного рынка более обширно <35>. - Прим. авт.)
<35> Практикум по главному положению и злоупотреблению главным положением // Дидактические материалы TACIS. М., 1998.
Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, указал, что оспариваемый приказ принят в соответствии с компетенцией антимонопольного органа, верно нашедшего географические границы товарного рынка с учетом Распоряжения горадминистрации, закрепившего конкретные объекты муниципального жилого фонда для техобслуживания и текущего ремонта за муниципальными унитарными фирмами города по территориальному показателю.
В следствии принятия администрацией названного Распоряжения предприятие выяснилось единственным субъектом, наделенным соответствующими функциями и материально-технической базой для оказания услуг по техобслуживанию и текущему ремонту закрепленного за ним муниципального жилого фонда городского округа.
Названные услуги в отношении объектов недвижимости муниципального жилого фонда городского округа появились лишь предприятием, не имели заменителей и в силу своего характера, и административного регулирования (барьеров) являлись неперемещаемыми.
Антимонопольным органом были учтены экономические, организационные и технологические преграды, разграничивающие товарный рынок в пределах одного муниципального образования, что исключало как предоставление предприятием услуг за пределами округа, так и оказание иными хозяйствующими субъектами подобных услуг для объектов муниципального жилого фонда на территории этого округа.
Исходя из этого суд первой инстанции не согласился с заключением специалиста, привлеченного по инициативе хозяина имущества предприятия, который, не установив географических границ данного товарного рынка, нашёл долю предприятия в размере 12,26 процента в пределах всей территории города.
В удовлетворении заявления о признании указанного приказа антимонопольного органа недействительным было отказано.
Так, суд указал, что товаром в целях определения географических границ рынка может быть оказание услуг по техобслуживанию и техническому ремонту, а объектом, в отношении которого данные услуги оказываются, может быть не только жилой фонд в целом, а раздельно муниципальный жилой фонд.
Данный пример из судебной практики показателен также в плане соотношения между заключением антимонопольного органа о доле хозяйствующего субъекта в географических границах рынка определенного товара и экспертизой, проводимой негосударственной экспертной организацией по инициативе противоположной стороны. По делу, связанному с определением доли хозяйствующего субъекта на рынке, у антимонопольного органа отсутствует обязанность опровергать заключение специалиста, выполненное по инициативе противоположной стороны, методом ходатайства перед судом о назначении повторной либо дополнительной экспертизы. Обязанность доказать отсутствие главного положения возлагается на хозяйствующего субъекта.
Из приведенного распоряжения усматривается, что согласно позиции высшей судебной инстанции определение географических границ товарного рынка может быть произведено судом как посредством экспертизы, так и без такой. Нежелание участников судебного слушания просить о проведении экспертизы не освобождает суд от обязанности проверить и оценить аргументы сторон о географических границах товарного рынка.
Помимо этого, на наш взор, суды не должны понимать географический рынок товара в пределах муниципального образования в целом, потому, что муниципальные предприятия на основании распоряжения органа местного самоуправления оказывают услуги в пределах только одного городского округа и не могут оказывать услуги в других городских округах. Иные хозяйствующие субъекты не могут оказывать услуги по техобслуживанию и текущему ремонту муниципального жилого фонда, потому, что данные услуги выясняются специализированными муниципальными организациями.
Часть рынка, занимаемая хозяйствующим субъектом, рассматривается как удельный вес конкретных продавцов (а в отдельных случаях - и клиентов), действующих в границах данного рынка, в общем объеме товарного рынка <36>.
<36> Конкурентное право РФ: Учеб. пособие... С. 23.
Сейчас, основываясь на статье 5 Закона о защите конкуренции, вероятно сделать вывод, что какой бы ни была часть хозяйствующего субъекта на рынке, у него имеется право обосновывать, что он не занимает главного положения на рынке.
Согласно нашей точке зрения, в норме части 4 статьи 5 Закона о защите конкуренции, согласно которой хозяйствующий субъект вправе дать доказательства того, что его положение не может быть признано главным, возможно поставить под сомнение корректность применения слов "не может быть признано".
Публичные интересы будут защищены, в случае если положение хозяйствующего субъекта объективно не является главным. Следовательно, основное значение имеет объективный критерий. В это же время слово "признается" предполагает субъективное усмотрение антимонопольного органа либо суда, которое в этом случае не должно рассматриваться как решающее. Объективный критерий подменяется субъективным. Подобная подмена, на наш взор, является недопустимой, и в указанной норме права следует заменить слова "не может быть признано" на "не является".
Полагаем, что занимать главное положение на рынке возможно, не предпринимая действий по ограничению конкуренции, к примеру в силу сложившегося распределения долей, трудности вхождения на рынок новых соперников, наличия административных барьеров, сложности изготавливаемого товара, оказываемой услуги. Следовательно, исходя из изложенного, главное положение хозяйствующего субъекта является базисом, в отсутствие которого нереально появление надстройки - монополистической деятельности, нарушающей нормы антимонопольного законодательства.
Но данное положение не применимо к соглашениям и согласованным действиям хозяйствующих субъектов, нарушающих антимонопольное законодательство, потому, что запрет совершать такие действия не ставится в зависимость от наличия у хозяйствующего субъекта главного положения на рынке.
Как считает Т.Л. Сапова, удержание главного положения само по себе не является антиконкурентным <37>. Полагаем, что все зависит от способов удержания главного положения: в случае если эти методы нарушают требования антимонопольного законодательства, то данные действия перерастают в злоупотребление главным положением, что является правонарушением.
<37> Сапова Т.Л. Главное положение как базовая категория антимонопольного законодательства // Материалы 5-й Интернациональной научно-практической конференции "Неприятности развития фирм: теория и практика" 24 - 25 ноября 2005 года. Ч. 4 / Отв. ред. А.Е. Пилецкий. Самара: Изд-во Самар. гос. экон. ун-та, 2005. С. 173.
Согласно точки зрения И.Д. Иванова, захват и удержание компанией главных позиций на внутреннем рынке могут стать объектом антитрестовского преследования практически во всех экономически развитых государствах, но только при наличии конкретных противозаконных акций, которые направлены на ограничение существующей либо потенциальной конкуренции <38>.
<38> Иванов И.Д. Современные монополии и соперничество (формы и способы монополистической практики). М.: Идея, 1980. С. 124.
В юридической литературе отмечается, что долгое доминирование говорит о ответственном событии, присущем монополизированному рынку, - о явном наличии препятствий к доступу на таковой рынок для вероятных соперников <39>.
<39> Право ЕС : правовое регулирование торгового оборота: Учеб. пособие... С. 122.
Занимать главное положение может как один хозяйствующий субъект, так и пару совместно. В юридической литературе употребляется термин "коллективное доминирование", который в законе не закреплен. Согласно точки зрения начальника аналитического управления Федеральной антимонопольной службы А. Сушкевича, коллективное доминирование - это состояние рынка, на котором пару наибольших компаний сознательно отказываются от конкуренции между собой и в силу совокупной рыночной власти формируют своими действиями выгодные им общие условия обращения товара, ликвидируют с товарного рынка общих соперников или не допускают таких соперников на рынок <40>.
<40> Сушкевич А. Коллективное доминирование: становление университета // Хозяйство и право. 2009. N 7. С. 91.
Вместе с тем нужно подчернуть, что доминирование (главное положение), в частности коллективное, как таковое не является правонарушением. К правонарушению относится установление общих условий обращения товара, устранение соперников. Хозяйствующие субъекты, главные коллективно, имеют возможность совершать действия, ограничивающие соперничество, но не обязательно совершают их. Приведенное определение А. Сушкевича в большей степени подходит для коллективной монополистической деятельности (практики).
Как думает А. Сушкевич, возможность установить доминирование нескольких хозяйствующих субъектов на рынке еще не разрешает установить коллективное доминирование, потому, что "в правильном соответствии с буквой закона господствовать способен только один из них, а отнюдь не пару коллективно" <41>.
<41> Там же. С. 94.
Но антимонопольный орган вправе признать нескольких хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, группой лиц и включить данную группу в Реестр. К слову, подобная возможность антимонопольного органа предусмотрена в пункте 12 указанного выше Распоряжения Пленума ВАС РФ от 30.06.08 N 30.
Представляется увлекательным изучение соотношения понятий "коллективное доминирование" и "групповое доминирование", потому, что Закон о защите конкуренции содержит понятие "группа лиц" (статья 9 Закона о защите конкуренции). В понятие "совместное (коллективное) доминирование" входит "групповое доминирование". Согласно точки зрения автора настоящей работы, групповое доминирование предполагает обстановку на рынке, когда господствующее положение имеют хозяйствующие субъекты, образующие группу лиц. В случае если господствующее положение занимают пару фирм, юридически не связанных между собой, то налицо совместное (коллективное) доминирование.
Следовательно, группу лиц характеризует юридическая связь между ее участниками. Любая олигополистическая соперничество может быть охарактеризована как совместное (коллективное) доминирование.
Совместное доминирование в ЕС предусматривает такую обстановку, когда две либо пару компаний в отношении своих клиентов занимают принципиально такую же позицию, что и единая компания, занимающая главное положение, что констатирует факт отсутствия конкуренции между компаниями <42>. Коллективное доминирование предполагает систему связей между хозяйствующими субъектами, которая может нанести вред конкуренции.
<42> Статья 86
Договора об учреждении Европейского экономического сообщества (Рим, 25 марта 1957 года).
Полагаем, что термины "совместное доминирование" и "коллективное доминирование" аналогичны. Данного мнения придерживается также И.В. Князева, применяя оба термина в одном и том же содержательном смысле <43>.
<43> Князева И.В. Указ. соч. С. 232.
В противоположность законодательству ЕС , к примеру, французское законодательство и судебная практика склонны считать, что лишь экономически связанные между собой хозяйствующие субъекты могут занимать коллективное главное положение и злоупотреблять им <44>. Характерно, что и Суд ЕС говорит о необходимости установления определенных "экономических связей" между коллективно главными организациями, которые, к примеру, могут пребывать в одной ассоциации либо иметь между собой некое соглашение, разрешающее им соотносить свои действия.
<44> Decocq А., Decocq G. Droit de La concurrence interne et communautaire, 2002. L.G.D.J. P. 138; цит. по: Борзило Е.Ю. Критерии определения главного положения: обзор законодательства // Российский юридический журнал. 2014. N 3.
Так, в целях установления коллективной монополистической деятельности у антимонопольных органов отсутствует необходимость обосновывать участие хозяйствующих субъектов в уставных капиталах, органах управления друг друга, принципиально важно доказать наличие между ними соглашения либо совершения согласованных действий. Аналогичной позиции придерживается и российский антимонопольный орган.
Суд ЕС считает вероятной обстановку, в которой только один из участников коллективного доминирования злоупотребляет своим положением на рынке <45>.
<45> См. дело Case T-228/97 Irish Sugar v. Comission (1999) ECR II-2969 (1999) 5 CMLR 1300, para. 66; цит. по: Сушкевич А. Указ. соч. С. 90.
Как следует из пояснительной записки к проекту Закона о защите конкуренции, введение параметров коллективного доминирования "предоставляет антимонопольному органу возможность проанализировать и распознать монопольные тенденции на товарных рынках, характеризующихся олигополистической структурой, другими словами доминированием ограниченного количества наибольших компаний, которое сопряжено с ограничением конкуренции и ущемлением интересов других лиц" <46>. С.Б. Авдашева и А.Е. Шаститко отмечают: "Существующие формулировки закона разрешают истолковать коллективное доминирование как сумму "личных доминирований". <...> В этом контексте следует обратить внимание на то, что конструкция коллективного доминирования - правовая форма описания специфической структуры рынка, на которой появляется повышенная опасность согласованных действий либо сговоров, но которая одна по себе незаконной не является" <47>.
<46> СПС "КонсультантПлюс".
<47> Авдашева С.Б., Шаститко А.Е. Искать под фонарем либо там, где утратили? Новации антимонопольного законодательства сезона 2008 - 2009 // Экономическая политика. 2008. N 5. С. 13.
Согласно точки зрения Е.С. Хохлова, стандарты доказывания наличия (происхождения) коллективного доминирования при рассмотрении ходатайств по сделкам экономической концентрации и по делам о злоупотреблении главным положением должны быть разными и в последнем случае более высокими. Данное различие проводится даже на уровне терминологии: олигополистическую структуру рынка, характеризующуюся простой взаимозависимостью хозяйствующих субъектов, в случае анализа сделок экономической концентрации предлагается именовать "эффектами координации" (coordinated effects), а не коллективным доминированием. В случае с коллективным доминированием должно иметь место что-то большее, чем несложная экономическая взаимозависимость, то есть те самые связи (структурного, договорного, экономического либо иного характера), которые ранее подлежали обязательному выявлению по делам о злоупотреблении коллективным главным положением <48>.
<48> Хохлов Е.С. Коллективное доминирование в антимонопольном праве // Законодательство. 2011. N 12. С. 30; Depoortere F., Motta G. The Doctrine of Collective Dominance: All Togever Forever. P. 4.
Подводя результат, хотелось бы подчернуть, что категория "главное положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке" является базовой для антимонопольного законодательства и судебной практики. Только признание хозяйствующего субъекта занимающим главное положение разрешит привлечь его к ответственности за злоупотребление данным положением.
Шайхеев Т.И., юрист, советник юстиции РФ третьего класса.
Прочтите дополнительно нужный материал на тему
юрист круглосуточно. Это может оказаться полезно.
